IL PROCACCIAMENTO DI AFFARI TRA SOCIETA' DI SERVIZI E MULTI LEVEL MARKETING 
di Giuseppe Mattera

1) IL PROCACCIAMENTO DI AFFARI - DEFINIZIONE
Il contratto di procacciamento di affari è un contratto atipico in quanto non espressamente previsto e disciplinato dalla Legge. Per la Cassazione (sent. Cass. n. 4327 del 6 aprile 2000) l'oggetto della prestazione del procacciatore di affari consiste nella attività di intermediazione finalizzata a favorire tra terzi la conclusione di affari e tale attività può essere anche saltuaria ed occasionale.
La legge notarile non dà una definizione del procacciamento di affari limitandosi a vietarlo nell'art. 147 lett. b).
È compito pertanto dell'interprete ricostruire la fattispecie riempiendo di contenuti il precetto normativo.
Secondo la Cassazione (1) la nozione di procacciamento di affari va intesa in senso meramente economico e non strettamente tecnico, essendo sufficiente che il terzo abbia indirizzato un certo numero di clienti e che il notaio ne abbia beneficiato. 
Il divieto, secondo la dottrina e la giurisprudenza unanimi, è posto a salvaguardia di due interessi ritenuti meritevoli di tutela: il primo quello della sana e corretta concorrenza tra notai ed il secondo quello della libertà di scelta del cliente nella fase del conferimento dell'incarico.
L'art. 31 del vigente codice deontologico in particolare ritiene che violi il dovere di imparzialità il notaio che:
a) si serva dell'opera di un terzo (procacciatore) che induca persone a sceglierlo;
b) conferisce al procacciatore l'incarico, anche non oneroso, di procurargli clienti;
c) tiene comportamenti non corretti atti a concentrare su di sè designazioni relative a gruppi di atti riconducibili ad una medesima fonte (es. agenzie, banche, enti, ecc.);
d) consente l'inserimento del suo nome in moduli o formulari predisposti;
e) si avvale della collaborazione anche non onerosa di Enti o Uffici il cui contatto con il pubblico possa favorire forme di procacciamento di clienti;
- omissis - 
Dall'esame dei principi elaborati dalla giurisprudenza e della dottrina possiamo dire che il verificarsi del procacciamento di affari è legato a tre requisiti; il conferimento dell'incarico al terzo, la non occasionalità del medesimo, e la mancanza di un rapporto di subordinazione tra "il procacciatore" con il notaio.
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(1) (Cfr. sul punto Cass. 4 gennaio 2010 n. 3 e Cass. 30 luglio 2020 n. 16433) 

Perché possa aversi procacciamento d'affari occorre provare in primo luogo che il notaio abbia conferito (anche a titolo non oneroso) un incarico al procacciatore (2). L'accordo si presume quando una parte del compenso del notaio sia versato direttamente al soggetto che ha messo in contatto il cliente con il notaio stesso (3) ovvero quando questo compenso sia determinato a forfait sulla base del compenso percepito dal notaio (4).
Deve escludersi invece l'esistenza dell'illecito nell'ipotesi in cui un professionista indirizzi le parti presso un notaio spontaneamente sulla base delle esperienze maturate in precedenza o della fiducia riposta nel suo operato.
Molto spesso per raggiungere la prova dell'esistenza di un incarico conferito al procacciatore viene raggiunta, come nel caso in esame, attraverso elementi indiziari e presunzioni di cui all'art. 2727 c.c. in quanto di solito manca la prova diretta di un accordo tra il notaio ed il procacciatore (5).
In molti casi i collegi giudicanti hanno ritenuto provata la condotta contestata sulla base di indizi quali l'affidamento al professionista di tutta l'attività istruttoria e preparatoria degli atti da stipulare, ivi compresi i colloqui con la clientela, l'entità del compenso corrisposto al professionista che cresceva in rapporto all'aumento dell'attività dello studio secondario sino a giungere a cifre non giustificabili con la remunerazione dell'attività di un semplice collaboratore.
Tali indizi concordanti hanno orientato la decisione dei collegi giudicanti che hanno ritenuto provate le accuse.
In secondo luogo occorre che il ricorso del notaio a "terzi" sia non occasionale ma ricorrente e ciò in quanto solo la violazione "non occasionale" delle norme deontologiche determina un illecito.
Infatti non esiste una norma che vieti al notaio di instaurare una qualsiasi collaborazione con altri professionisti, ma esiste un norma che vieta forme di collaborazione che alterino la libertà di scelta nel conferimento dell'incarico.
La non occasionalità di cui si tratta però, non è quella cui si riferisce la lettera b) dell'art. 147 della legge notarile che sanziona il notaio che abbia violato non occasionalmente delle norme deontologiche.
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(2) (CO.RE.DI. Triveneto 14 maggio 2013, prot. n. 143/2013);
(3) (CO.RE.DI. Sicilia 24 luglio 2013);
(4) (CO.RE.DI. Lombardia 8 luglio 2009);
(5) (Cfr. sul punto Cass. 21 luglio 2016 n. 15073; sui limiti di tale procedimento si veda Cass. 19 maggio 2017 n. 12683 e CO.RE.DI Lazio 22 luglio 2015 n. 129/2014);

Infatti la fattispecie presa in considerazione dalla norma citata è relativa a comportamenti di per sè illeciti in quanto commessi in violazione dei principi deontologici, mentre nel caso in esame una condotta corretta (la collaborazione spontanea tra professionisti) si trasforma in illecita quando diventa non spontanea ed abituale, ancorchè non continuativa (6). 
Ultima caratteristica è costituita dalla circostanza che il terzo non sia legato al notaio da un rapporto di subordinazione a condizione però che tale rapporto, in ragione delle rilevanti retribuzioni percepite dal collaboratore e la natura del compito affidatogli, non evidenzino il tentativo di mascherare il procacciamento di affari (7)
Le norme deontologiche, è stato osservato (8), non prescrivono che il rapporto che collega il Notaio al soggetto di cui si avvale debba esclusivamente essere di natura subordinata, ma prevedono che l'attività dei collaboratori debba svolgersi sotto il diretto controllo del Notaio ed all'interno dell'organizzazione dello studio (9).

3) PROCACCIAMENTO DI AFFARI ED ECCESSO DI DELEGA "ESTERNA"
Una delle fattispecie in cui è stato più di frequente riscontrato il procacciamento di affari è quella del notaio che si avvale di strutture esterne al notariato per lo svolgimento della propria attività, strutture molto spesso gestite da collaboratori di notai non più in esercizio come nel caso in esame.  
In questo caso alla violazione del divieto dell'utilizzo di procacciatori di affari spesso si aggiunge un ulteriore illecito deontologico, la violazione del principio della personalità della prestazione. 
Con il termine "personalità della prestazione" si intende il dovere civilistico e deontologico del Notaio di svolgere personalmente e direttamente le funzioni al medesimo attribuite dall'ordinamento.
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(6) (Così CO.RE.DI. Lombardia 17 gennaio 2013 ed in dottrina F.P. Lops e A. Placa, in La Legge Notarile a cura di Pietro Boero e Marco Ieva, Milano, 2014, commento art. 147 della Legge Notarile pag. 820 e segg.);
(7) (Così CO.RE.DI. Lombardia 21 gennaio 2016 n. 169/2015);
(8) (CO.RE.DI. Lombardia n. 4/2018);
(9) (Conforme sul punto il parere dell'Osservatorio permn n. 3 del 2013). 	

Tale principio trova il suo riconoscimento nell'art. 47, comma 2° della Legge notarile ("Il notaio indaga la volontà delle parti e sotto la propria direzione cura la compilazione integrale dell'atto."), nell'art. 67 del R.D. n. 1326/1914 ("Spetta al notaro di dirigere la compilazione dell'atto dal principio alla fine, anche nel caso che lo faccia scrivere da persona di sua fiducia; a lui solo compete d'indagare la volontà delle parti e di chiedere, dopo aver dato ad esse lettura dell'atto, se sia conforme alla loro volontà) e negli  articoli 36, 37 e 42 del Codice Deontologico che connotano in modo ancor più stringente la personalità della prestazione cui è tenuto il notaio indicando analiticamente le attività la cui esecuzione deve essere svolta personalmente dal notaio.
La Giurisprudenza, pur qualificando la prestazione notarile come prestazione di mezzi e comportamenti, finisce per affermare che "l'opera di cui è richiesto (il notaio) non si riduce al mero compito di accertamento della volontà delle parti e di direzione della compilazione dell'atto, ma si estende a quelle attività preparatorie e successive necessarie perchè sia assicurata la serietà e la certezza dell'atto giuridico da rogarsi ed in particolare la sua attitudine ad assicurare il conseguimento dello scopo tipico di esso e del risultato pratico voluto dalle parti." aggiungendo tra l'altro che, in relazione all'inosservanza di detti obblighi il notaio non potrebbe invocare l'attenuante di cui all'art. 1176 cod. civ. (10).
Il notaio quindi garante "del risultato" in quanto "quando le parti si rivolgono ad un notaio ...... mirano ad assicurarsi che il contratto stesso sia non solo formalmente perfetto, ma anche idoneo a produrre il risultato pratico perseguito." (11).
In conseguenza dell'obbligo da parte del notaio di assicurare il raggiungimento del risultato voluto dalle parti, la personalità della prestazione non può esaurirsi nel momento puramente "celebrativo" della lettura dell'atto, nel quale a sentire le affermazioni dell'incolpato potrebbe esaurirsi l'attività di indagine della volontà delle parti, ma essa deve caratterizzare anche la fase che precede la stipula ed estendersi alle attività successive alla medesima essenziali anch'esse al raggiungimento del risultato.
La violazione della personalità della prestazione può derivare sia da un eccesso di delega "interna", rivolta cioè ai propri dipendenti, sia da un eccesso di delega "esterna" rivolta cioè a strutture esterne al suo studio.
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(10) (Così Cass. 24 settembre 1999 n. 10493; Cass. 15 giugno 1999 n. 5946);
(11) (Cass. 18 ottobre 1995 n. 10842);

Nel primo caso, il notaio contribuisce in modo solo marginale allo svolgimento del lavoro e spesso il suo contributo si esaurisce nella sola lettura dell'atto, peraltro molte volte effettuata in modo frettoloso e con scarsa attenzione alla volontà delle parti ed al contenuto del contratto. 
Nel caso dell'eccesso di delega "esterna", invece, le funzioni vengono di fatto delegate a strutture esterne, ai cosiddetti "centri servizi", che di fatto diventano i veri esecutori della prestazione. In questo caso, si è sottolineato (12) "il naturale rapporto tra il Notaio e la struttura del rapporto è rovesciato ed alterato. Il primo dipende dalla seconda, cui effettivamente l'elaborazione della prestazione è riconducibile. Il Notaio è degradato a collaboratore di altri, cui il Cliente conferisce l'incarico."
L'esistenza di un eccesso di delega esterna a favore del "collaboratore" non è desunta in questo caso da presunzioni o indizi ma risulta "per tabulas" dalle stesse affermazioni dell'incolpato che non ha mai negato il fatto che tutta l'attività istruttoria e preliminare, così come il contatto con i clienti, fosse delegato al professionista esterno, adducendo quale unica scusante il fatto di aver sottoscritto tutti gli atti, come se l'attività notarile potesse essere limitata alla celebrazione dell'atto.
La stessa Corte di Appello nell'esaminare il ruolo svolto dal "collaboratore" arriva a definirlo "institore" come se il professionista avesse agito come alter ego del notaio e non come un suo collaboratore.
Sia la Commissione di disciplina che la Corte d'Appello hanno pertanto correttamente ravvisato nel comportamento del notaio sia la violazione del divieto di avvalersi di procacciatori di affari (art. 147 lett. b), sia la violazione degli articoli 36 e 37 del codice deontologico posti a tutela della personalità della prestazione la cui violazione, per assumere la valenza di illecito ai sensi dell'art. 147 lett. c), richiede comportamenti ripetuti e non occasionali che nel caso in esame erano ampiamente provati.
In ragione di ciò i giudici hanno respinto la richiesta dei difensori dell'incolpato che ritenevano assorbita la violazione della lettera c) dell'art. 147 nella violazione del disposto della lettera b) del medesimo articolo, trattandosi di condotte diverse relativamente alle quali il disvalore dell'una non assorbe quello dell'altra.
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(12) (F. Mecenate "La personalità della prestazione (Notaio interprete - Notaio algoritmico) relazione al Convegno di Arce in data 13 giugno 2014)    

4) LE CIRCOSTANZE ATTENUANTI
Ultimo punto da esaminare è quello relativo all'applicazione delle circostanze attenuanti alle fattispecie in esame.
Le circostanze attenuanti, previste dall'art. 144 della Legge notarile sono espressione di uno dei principi cardine del nuovo procedimento disciplinare, così come disegnato dal legislatore del 2006, quello proporzionalità della pena, principio immanente anche al diritto penale. Esse possono definirsi come quegli elementi, di carattere soggettivo od oggettivo, che influiscono sulla valutazione del fatto che dà luogo all'applicazione della pena e che non incidono sull'esistenza dell'infrazione, ma ne permettono una valutazione in termini di minore gravità e quindi possono comportare l'applicazione di una sanzione di minore entità rispetto alla pena edittale.
Alla generica previsione, contenuta già nel testo dell'art. 144 ante riforma, della attribuzione all'organo giudicante del potere discrezionale di valutazione delle circostanze che possono riguardare la natura, la specie, l'oggetto, il tempo, le modalità dell'azione, nonchè la gravità del danno (cd. circostanze oggettive) ovvero l'elemento intenzionale della condotta e le qualità personali dell'incolpato (cd. circostanze soggettive) il nuovo testo della norma in commento ha introdotto la previsione di due circostanze attenuanti che potremmo definire tipiche: la riparazione integrale del danno e l'eliminazione delle conseguenze dannose del comportamento disciplinarmente rilevante (cd. ravvedimento operoso).
In entrambi i casi, però, una volta rilevata la circostanza attenuante, l'applicazione della riduzione di pena non è facoltativa ma obbligatoria, come può agevolmente dedursi dal testo della norma secondo la quale la sanzione pecuniaria "è diminuita" (e non può essere diminuita) e le altre sanzioni "sono sostituite" (e non possono essere sostituite) (13).
La CO.RE.DI. nel decidere in merito spesso escludono l'applicabilità delle circostanze attenuanti sulla base della considerazione del fatto che il notaio non avrebbe posto in essere alcun comportamento diretto ad eliminare le conseguenze dannose della violazione contestata ma avrebbe solo cessato il comportamento illecito (14).
Tale comportamento escluderebbe l'applicabilità delle circostanze attenuanti cosiddette "automatiche" potendo essere solo valutato liberamente dal collegio giudicante. 
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(13) (Così V. Tenore - G. Celeste, La responsabilità disciplinare del notaio ed il relativo procedimento, Milano, 2008, pag. 132 e segg.; nel senso, invece, della necessità di valutazione R. Danovi e M. Gozzi, Le sanzioni disciplinari dei notai, in questa Rivista, 1/2017, pag. 71 e segg.);
(14) (Su questo punto conformi la sentenza della Corte di Appello di Firenze dell'otto maggio 2017 n. 774/2017 e quella della Corte di Appello di Venezia dell'11 ottobre 2018 n. 3819/2018);

IN PARTICOLARE IL PROCACCIAMENTO DI AFFARI ATTRAVERSO SISTEMI DI MULTI LEVEL MARKETING ED IL NOTAIO PROCACCIATORE DI AFFARI 

Nel corso delle ispezioni e del controllo dei dati di monitoraggio dell’attività dei Notai del Distretto di Firenze, Pistoia e Prato sono state richieste da parte del Consiglio Notarile ad un collega copie delle fatture sostenute nel 2017 divise per categorie, accompagnate da documento riepilogativo ed esplicativo.
Tra le fatture inviate ne figuravano alcune spedite dalla Lyoness Italia S.r.l. e BNI Italia S.r.l. ed aventi come causale "Compenso promozione vs. prodotti" o "Servizi di Marketing"
Queste fatture e soprattutto la causale indicata spiensero il Consiglio ad effettuare una indagine integrativa

2 L’approfondimento su BNI Italia S.r.l. e su Lyoness Italia S.r.l.
Lyoness Italia s.r.l. con sede in Verona (https://www.lyoness-corporate.com/en/, è o meglio era una società visto che il suo sito risulta ora oscurato, una società la cui attività si sostanzia nel promuovere, attraverso internet ed appositi eventi, l'adesione ad un programma volto alla diffusione di una formula di acquisto con cashback mediante un sistema di multi-level marketing basato sul coinvolgimento di un numero sempre maggiore di aderenti cui viene prospettato un ritorno economico attraverso modalità diverse.
Ai consumatori aderenti viene consegnata una "card" attraverso la quale vengono registrati gli acquisti compiuti presso le aziende aderenti al circuito al fine poi di ottenere uno sconto (attraverso il detto sistema di "cashback"). I consumatori vengono poi spinti a far entrare a loro volta nel circuito ulteriori utenti al fine di assicurarsi maggiori sconti sugli acquisti.
Al fine di progredire nel sistema e di assicurarsi gli ingenti guadagni promessi, il consumatore, già per raggiungere il primo livello, corrispondente alla qualifica di Lyconet premium marketer, deve versare alla società la somma di Euro 2.400 a titolo di acconto sui futuri guadagni.
Una volta effettuato l'acquisto, l'azienda convenzionata corrisponde alla Lyoness una commissione che va dal 4 al 10 per cento del corrispettivo percepito mentre ai consumatori viene riconosciuto uno sconto differito mediante la restituzione di una percentuale di quanto pagato (solitamente il 2%). 
I consumatori vengono incentivati a progredire di grado mediante il pagamento di fee e di quote che dovrebbero farli progredire nella struttura ed assicurare loro ulteriori ritorni e sconti negli acquisti.
Il meccanismo di fatto è riconducibile a quello che nella pratica viene definito un multi-level marketing o sistema di promozione a carattere piramidale, pratica qualificata come scorretta dall'art. 23, comma 1, del Codice del Consumo, come espressamente riconosciuto dall'Autorità Garante della Concorrenza e del mercato nel provvedimento del 19 dicembre 2018 con la quale sono state irrogate alla società sanzioni per complessivi Euro 3.200.000 in analogia a quanto accaduto in altri paesi. 

La società BNI Italia S.r.l. (http://bni-italia.com/it/index) svolge attività di formazione e di networking in favore di professionisti, imprese e società.
I “Membri” della società si riuniscono in “Capitoli” (diramazioni territoriali di svolgimento della suddetta attività) al fine di promuovere attività di formazione o professionali.
I Capitoli sono strutturati in modo da non ospitare Membri che svolgano la stessa attività professionale.
I Membri forniscono reciproco aiuto basandosi sul principio del Givers Gain (coloro che danno, ne guadagnano), con scambio di referenze finalizzato all’incremento del giro di affari (il termine tecnico che definisce tali attività è "referral marketing" e cioè un marketing delle referenze).
Quindi tutti i membri devono impegnarsi a favorire reciprocamente la loro attività anche segnalando clienti o indirizzando clienti agli altri membri del capitolo. I membri del capitolo non ricevono un compenso per le segnalazioni mentre i director dei capitoli ricevono un parte della quota di iscrizione che è circa di 1.000 (mille) euro l'anno.  
La società inoltre è dotata di un regolamento che pone a carico degli aderenti precisi e stringenti obblighi in materia di reciproca collaborazione per il perseguimento degli scopi sociali.

La natura dello modalità di svolgimento delle attività sopra citate (in particolare per quanto riguarda la società Lyoness Italia S.r.l.) ha fatto sorgere la questione in merito alla potenziale violazione dell’articolo 31 del vigente codice deontologico.

Il promuovere un contatto con l'utente, come abbiamo precisato in precedenza, non è  condizione sufficiente perchè possa riscontrarsi un procacciamento di affari, altrimenti dovrebbe essere considerata come illecito deontologico anche la semplice pubblicità su siti come "Pagine Gialle" o la segnalazione dell'indirizzo dello studio notarile su google o piattaforme di ricerca similari.
In questi casi, infatti, si tratta di pubblicità informativa, avente per oggetto dati attinenti l'attività e situazioni ed elementi organizzativi fondati su dati oggettivi e verificabili, nel rispetto della indipendenza e della integrità della funzione pubblica senza alcuna finalità di accaparramento della clientela e quindi rispondente a quanto indicato nell'art. 15 del codice deontologico (a sua volta rispondente a quanto previsto dal D,Lgs. n. 137/2012).
Perchè l'attività di segnalazione possa tradursi in una violazione del divieto di avvalersi di procacciatori di affari occorrono ulteriori elementi quali quelli indicati dalla  CO.RE.DI. Lombardia con il provvedimento in data 17 gennaio 2013 (che ha esaminato in particolare il caso della collaborazione del notaio con piattaforme internet (nella fattispecie il sito "TROVA NOTAIO"), ed in particolare:
1) il fatto che si tratti di organizzazione esterna allo studio notarile;
2) che la medesima svolga una attività non occasione ma continuativa;
3) che sia attività manifesta e riconoscibile in quanto così qualificata;
4) che l'attività abbia uno scopo di lucro, ancorchè la raccolta e la trasmissione delle richieste o dei preventivi possa essere svolta anche senza la pretesa di un corrispettivo diretto in quanto, soprattutto nella fase iniziale, tali società traggono i lori guadagni dall'inserimento nei siti di annunzi pubblicitari.  
La commissione deontologia del Consiglio Nazionale del Notariato con il parere n. 14 del 2015 in merito al quesito se possa il notaio aderire ad organizzazioni tese ad aiutare gli aderenti ad "aumentare il proprio business" e ad "allargare il proprio giro di affari" anche attraverso agenti di vendita che promuovono il prodotto o il servizio offerto dai singoli membri anche nel settore delle professioni sulla base di un rapporto di collaborazione regolamentato da un apposito contratto, ha espresso parere negativo.
In primo luogo si sottolinea che l'adesione del notaio ad organizzazioni simili non sia lecita dal punto di vista attivo, in quanto palesemente diretta all'utilizzo di procacciatori di affari e dal lato passivo perché di fatto egli assumerebbe a sua volta la veste di agente di vendita in quanto obbligato a favorire l'ingresso di nuovi aderenti, ingresso che gli procurerebbe vantaggi economici divenendo egli stesso procacciatore di affari (in relazione al concetto di "givers gain". 
Tali meccanismi, come sottolineato nella risposta a quesito n. 5/2017 sopra citata, possono generare un meccanismo di condizionamento degli utenti nel conferimenti dell'incarico, in quanto la scelta del professionista viene operata o sulla base di una promessa di sconto o sulla base di referenze non spontanee ma frutto di rapporti di reciproca collaborazione "senza alcuna possibilità di valutazione della caratteristiche di qualità della prestazione offerta, generandosi peraltro nella utenza il falso convincimento della piena fungibilità della prestazione notarile.".
Occorre dare atto però dell'esistenza di sentenze di tenore contrario come quella del Consiglio di Stato n. 1164/2916 che si è pronunziato in merito all'adesione da parte di avvocati al circuito "Amica card" il quale prevede la possibilità per i professionisti aderenti di ottenere a pagamento uno spazio pubblicitario sul sito attraverso il quale pubblicizzare la propria attività garantendo uno sconto agli aderenti al circuito.
Tale forma di pubblicità è stata ritenuta lecita dal Consiglio di Stato in quanto, pur discostandosi dai modelli tradizionali, presenterebbe i caratteri di una attività lecita espressione della libertà di concorrenza.   
Anche i provvedimenti CO.RE.DI. dell'Emilia Romagna n. 194/2017 e della Toscana del 26 ottobre 2020, nella pronunzia n. 194/2017 hanno fatto proprie le conclusioni contenute nel precitato parere ritenendo l'adesione a piattaforme del genere di quella esaminata dalla Commissione nel detto parere rilevante sotto il profilo deontologico.